Wet is geen recht

Door Prof.(em) Dr. A.Q.C. Tak

De Toeslagenaffaire heeft onze Raad van State verleid tot een wel zeer ongebruikelijke en omvangrijke publieke reactie, bij pen van zijn Voorzitter Afdeling Bestuursrechtspraak. (1) Hij verdedigt daarin dat de Raad van State tot 2019 de Toeslagenwet als dwingend heeft beschouwd en dat bij dwingend recht geen ruimte is voor de menselijke maat op basis van evenredigheid.

De Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag is het daar niet mee eens en spreekt van ernstige schending van rechtsstatelijke beginselen, waarvoor zij ook de bestuursrechtspraak en met name de Raad van State ervan lang geeft. Zij roept alle betrokken instanties op tot reflectie.
Deze oproep voert tot het verweer van Van Ettekoven, die op zijn beurt rechtbanken en rechtswetenschap te weinig tegengas verwijt. Wie heeft gelijk?

Centraal in deze discussie staat de bekende kwestie van de constitutionele verhouding tussen wetgever en rechter (samen met het bestuur ‘de ‘trias politica’). Daarin is het laatste woord in geschillen over wetgeving bij uitsluiting aan de wetgevende macht en die over recht bij uitsluiting aan de rechterlijke macht. De wetgevende macht heeft exclusief het laatste woord over de regulering van het algemene beleid; de rechterlijke macht over wat in het concrete geval als recht geldt. Deze constitutionele ‘trias’ verbiedt de vermenging van deze functies.

Van Ettekoven meent dit te mogen ‘nuanceren’: enerzijds noemt hij het ‘beslist ongebruikelijk dat een commissie uit de Tweede Kamer de (hoogste) bestuursrechter juridisch de maat neemt’; anderzijds kan de bestuursrechter wel ‘lagere wetgeving corrigeren, als toepassing van de wet tot onevenredige nadelige gevolgen leidt voor een burger’, maar geldt onverkort ‘de regel dat er bij dwingend recht geen ruimte is voor belangenafweging en toepassing van het evenredigheidsbeginsel’.

Hebben rechtbanken en rechtswetenschap hiertegen te weinig tegengas gegeven?
In de eerste plaats verliest Van Ettekoven hierbij uit het oog, dat de Raad van State niet onze hoogste rechter is, en zeker niet onze enige. De burgerlijke rechter, de belastingrechter, de ambtenarenrechter, de sociale- zekerheidsrechter, de economische-ordeningsrechter en ook een enkele lagere bestuursrechter – die nog geen slappe knieën vertoonde en zijn toga niet aan de kapstok hoeft te hangen – hebben hierover anders geoordeeld. De wetenschap heeft dit uitvoerig gemeld en geanalyseerd en haar bevindingen zelfs rechtstreeks ook aan Van Ettekoven voorgelegd. Maar ook de Raad van State – ik noem hem geen rechter meer – heeft dit alles naast zich neergelegd. Zelfs toen deze rapportage twee jaar geleden in dit blad werd gemeld als bewijs van de verschuiving van de functie van deze Raad (van rechtsbescherming – van de burger – naar machtsbescherming – van de overheid -), is geen verder verweer gevoerd dan op het punt van de benoemingsprocedure van de Staatsraden. (En zelfs dat niet onbestreden).

Maar deze discussie is te fundamenteel om verder in vergoelijkende termen en commissieopdrachten te worden gevoerd. Zij is al gevoerd. Zelfs Van Ettekoven meldt, dat de commissie alle betrokken instanties tot reflectie heeft opgeroepen. Maar hij gaat er aan voorbij, dat aan die oproep al van 2002 tot 2019 is voldaan in uitvoerig gedocumenteerd en door de Nationale ombudsman geautoriseerd materiaal. Daarin zijn onder andere de dood van het willekeurverbod en de bevriezing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in een formele wet, de Awb, gememoriseerd en bekritiseerd. Zij zijn begeleid door, en afgesloten met, de conclusie van geduide functieverschuiving van de Raad van State.

De inhoudelijke discussie dient hier verder te gaan over de constitutionele rolverdeling van wetgever en rechter bij rechtsvaststelling en de ‘machtsverhouding’ tussen wet en recht.

Allereerst over de rolverdeling tussen wetgever en rechter. De constitutionele wetgever (Regering, geadviseerd door de Raad van State, samen met volksvertegenwoordiging en bezegeld door de Koning) is de ultieme instantie voor het uitvaardigen van wetten. Die beogen alle belangrijke facetten van het overheidsbeleid aan het volk bekend te maken. Zij pretenderen daarbij dat alle daarin geregelde bevoegdheden en maatregelen voldoen aan de eisen die het recht stelt. Dit wordt gewaarborgd door de toetsing vooraf door Raad van State, de kwaliteiten van de Eerste Kamer, en de rechterlijke waarborg van het rechtsgehalte van iedere uitvoeringsmaatregel voor iedere individuele burger in diens eigen persoonlijke rechtssituatie door rechterlijke rechtsbescherming.
Dit laatste wordt ook bekrachtigd door verdragsrechtelijke verplichtingen, waarvan met name artikel 6 van het EVRM gezien kan worden als het hart.

Kortom: over een wet als zodanig heeft enkel de wetgever het woord; ook het laatste. Maar over de individuele gevolgen in de persoonlijke rechtspositie van een individuele burger oordeelt in uiterste instantie de onafhankelijke rechter, met als enige maatstaf het recht.

De vraag is nog enkel: wélk recht? Niet voor niets stelde Hamaker zich in 1894 reeds de vraag, of publiekrecht wel recht mag heten; of het niet enkel een machtswoord is van de wetgever. (2)
Inderdaad is het publiekrecht altijd een wezensvreemde eend gebleven voor de (enkel) aan het burgerlijk recht gewende rechter. Deze is gewend aan het gegeven woord en de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de medemens als de bronnen van burgerlijk recht. Minder gewend is deze aan bestuursbeginselen, en wel allerminst aan de daarbij behorende ‘in het algemeen rechtsbewustzijn levende’ juridische behoorlijkheidseisen: verbod van willekeur, détournement de pouvoir, en geboden van fair play, motivering en openbaarheid, en het inmiddels afgestorven vertrouwensbeginsel, alsmede het gelijkheidsbeginsel. (Dit laatste evenwel niet als een gebod tot sociale gelijkheid, maar tot gelijke en evenredige behandeling door de overheid).
Ook het publiekrecht kent dus zijn recht, al is het niet het burgerlijk recht, en kan het dit door zijn aard ook niet zijn. Het is het recht voor de verticale rechtsverhoudingen, en niet voor horizontale.

Daarmee resteert enkel nog de vraag over de verhouding tussen wet en recht.
Als grafschrift wil ik meedragen: ‘Wet is geen Recht’. Het gaat om twee volkomen verschillende functies. Het eerste is een overheidsformulier, vergelijkbaar met de vroegere zegelring van de vorst; het tweede is een inhoudelijke kwaliteit van morele aard.

Recht is rechtvaardigheid. Het is het ‘suum cuique tribuere’, het ongrijpbare ‘ieder het zijne geven’. Hoezeer de opvattingen daarover kunnen verschillen blijkt wel het afgrijselijkst uit het opschrift boven de Nazi-executieplaats in Buchenwald: het ‘Jedem das Seine’ geven. Dit verwoordt voor mij de duidelijkste waarschuwing tegen het in handen geven van de sanctionering van deze rechtvaardigheid aan een politieke overheid. Een waarschuwing dus, die niet alleen geldt voor het gevaar van ‘rechts’ of van ‘links’, maar voor iedere vorm van dictatuur, zelfs al berust die op een democratische rechtsvorm als wet of referendum. Slechts in handen van onpartijdige rechters, die volstrekt onafhankelijk zijn van de politieke overheid, kan deze rechtvaardigheid worden betracht; kan rechtvaardig ieder het zijne worden gegeven. Rechters dienen (anders dan politieke leiders), vast te stellen wat in een concreet geval te gelden heeft als rechtvaardigheid, en dus als recht. Politieke leiders, wetgevers en bestuurders dienen rechtszekerheid te geven; zij dienen in abstracto de burger voor te houden waar deze (naar democratisch gelegitimeerde opvatting) op mag vertrouwen als (in principe) leidend tot recht, tot rechtvaardigheid: wet en bestuursbesluit. Maar dat dit zelf ook recht is; dat wet en bestuursbesluit recht zijn, is het misverstand van het rechtspositivisme onder Kelsen, dat leidde tot Buchenwald. (3) Het gevaarlijke pad van het rechtspositivisme, dat vorm en procedure verwart en vereenzelvigt met inhoud; dat zich niet inlaat met de vraag, wat die inhoud eigenlijk is.

Het dient te worden gemeden bij iedere wet, en niet ‘slechts’ de Toeslagenwet. En het valt toe te juichen dat de Commissie dit pad heeft gevonden.
Des te betreurenswaardig is, dat de Raad van State deze keuze kritiseert.

A.Q.C. Tak (emeritus hoogleraar staatsrecht te Maastricht)

1) Bart Jan van Ettekoven, Tussen wet en recht; in NJB 15 jan. 20121, afl. 2
2) H.J. Hamaker, De tegenstelling van publiek- en privaatrecht; Med. Kon. Akad. van Wetenschappen, 1894 (ook opgenomen in zijn Verspreide Geschriften VII, p. 134 e.v.).
3) Hans Kelsen, Reine Rechtslehre: Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, Deuticke, Leipzig/Wien 1934; 2e vollständige neu bearbeitete und erweiterte Auflage: Deuticke, Wien 1960 (zie met name p. 42, en p. 13 over das Gesetz über Massnahmen der Staatsnotwehr vom 03.07.1934, RGBl. 1934, I, S. 529). De leer van Kelsen ondervond reeds felle kritiek in eigen huis van Rudolf von Laun in diens Rektoratsrede Recht und Sittlichkeit uit 1924, waarover Rainer Biskup, Launs Kampf gegen den Postivismus im Recht: seine Lehre von der Autonomie des Rechts; Launlezing 2011, Geert Grote Universiteit 2011.